DA REDAÇÃO
A Justiça acatou o pedido do Ministério Público Estadual (MPE) e suspendeu a sabatina de Janete Riva, na Assembleia Legislativa, que seria realizada às 17 horas desta terça-feira (16).
A liminar dada pelo juiz da Vara de Ação Civil e Ação Popular, Luis Aparecido Bertolucci Júnior, determinou “a suspensão dos efeitos jurídicos do ato de indicação (...) até decisão final sobre o pedido contido nessa ação”.
A título de tutela antecipada o juiz determinou também, se referindo ao deputado José Riva (PSD), que “o senhor presidente da Assembleia Legislativa suspenda imediatamente a tramitação do procedimento legislativo (...) sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 20 milhões”.
Janete pleiteia uma cadeira no Tribunal de Contas do Estado (TCE). A vaga foi aberta com a renúncia de Humbeto Bosaipo.
Servidores do TCE estão em vigília desde ontem cobrando transparência no processo de indicação do novo conselheiro. Eles alegam que a ex-candidata ao governo de Mato Grosso não atende os requisitos constitucionais para o cargo, tais como reputação ilibada e notório saber nas áreas de direito, administração e ciências contábeis.
Após a desistência do deputado Gilmar Fabris (PSD), que vai ocupar a vaga na Assembleia Legislativa deixada com a morte de Walter Rabello, o PSD sugeriu Janete Riva.
O nome dela foi colocado em plenário da AL, na sessão da última sexta-feira (12), assim como o do deputado José Domingos, que também queria ser conselheiro.
Ela obteve 15 votos e ele cinco. O próximo passo exigido pelo rito legislativo seria a sabatina, no momento suspensa judicialmente. Depois disso, o governador Silval Barbosa (PMDB) deveria ainda homologar o nome dela e indicar ao TCE.
Se o nome de Janete Riva não for homologado até 31 de dezembro, ela deve enfrentar dificuldades em conseguir a assinatura do governador eleito, Pedro Taques (PDT), porque ele já disse publicamente que a indicação do nome dela “é um absurdo” ao TCE.
Os servidores querem emplacar o auditor Luiz Augusto Ribeiro, que é concursado e cumpre o papel de conselheiro substituto. É inclusive ele que assumiu provisoriamente a cadeira de Bosaipo, afastado há 3 anos por problemas judiciais. Bosaipo responde por, entre outras questões, desvio de dinheiro público.
“Estamos em vigília desde ontem para garantir a sabatina do doutor Luiz Augusto, que atende todos os requisitos constitucionais para o cargo, e a princípio vamos manter nossa agenda, de ir às 16 horas para a Assembleia Legislativa”, informa Domingos Silva Lima, presidente da Associação dos Técnicos de Controle Público e Externo do TCE-MT (Astecompe).
O MPE ainda não foi notificado da decisão judicial, suspendendo a sabatina e todo o processo de indicação, e ainda não se pronunciou sobre o assunto.
CONFIRA A DECISÃO DE BERTOLUCCI
Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face do Presidente da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, de Janete Gomes Riva, do Governador do Estado de Mato Grosso Silval da Cunha Barbosa, do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso Waldir Júlio Teis, objetivando a declaração de nulidade do ato de indicação da requerida Janete Gomes Riva pela Mesa Diretora da Assembleia ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso, anulando-se ainda todos os atos subsequentes.
Aduz o autor que, visando fiscalizar a comprovação pelos eventuais candidatos ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso das exigências constitucionais para a investidura, bem como do atendimento dos preceitos constitucionais da legalidade, publicidade, moralidade e impessoalidade pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, Poder Executivo do Estado de Mato Grosso e do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, quando da efetiva indicação, nomeação e posse do futuro Conselheiro, foi instaurado o Inquérito Civil SIMP nº 003416-0238/2014 (Portaria n. 075/2014).
Nesse intento, informa que notificou os presidentes da Assembleia Legislativa, do Tribunal de Contas e do governador do Estado do Estado de Mato Grosso, recomendando-lhes acerca da necessidade de processo administrativo prévio com fincas a garantir a aplicação das disposições do art. 73, §1ª, da Constituição Federal e art. 49, §1º, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
Afirma o Parquet que, protocoladas as aludidas notificações recomendatórias em 24/11/2014, sobreveio o Ato n. 163/2014 declarando a vacância do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas de Mato Grosso, em decorrência da renúncia formulada por seu então ocupante do cargo, Humberto Melo Bosaipo.
Enfatiza o autor as incongruências ocorridas no procedimento interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso no pedido de renúncia do ex-Conselheiro apontam para a existência de articulação política entre os chefes do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, visando o direcionamento prévio da vaga ainda que não preenchidos os requisitos elencados pelo art. 73, §1ª, da Constituição Federal e art. 49, §1º, da Constituição do Estado de Mato Grosso.
O Ministério Público assevera que, indicada a requerida Janete Gomes Riva para ocupar a vaga de Conselheiro no TCE/MT, oficiou à Presidência da Assembleia Legislativa requisitando cópia de todos os documentos que instruíram o procedimento que culminou na indicação daquela, tendo a Mesa Diretora da Assembleia se limitado a responder que o Colégio de Líderes se reuniu e aprovou a indicação de Janete Gomes Riva por 15 votos, entretanto, não encaminhou a ata da respectiva reunião. Esclarece que, na comunicação, deu-se evidência à nota pública de 12/12/2014, por meio da qual foi informado que o processo de escolha está em andamento e existem outros nomes a serem analisados para indicação.
Acompanha a inicial referida Ata, onde consta que o Colégio de Líderes indicou, por 15 votos, Janete Gomes Riva, à mesa Diretora, que aceitou e marcou data para que a mesma seja sabatinada pelo plenário da AL/MT, visando obter autorização para a edição do decreto legislativo, consubstanciando a indicação definitiva a ser encaminhada para nomeação de Conselheira do Tribunal de Contas pelo Governador do Estado. Também foi publicado no Diário Oficial o Ato nº 13/14 da Mesa Diretora da AL acerca da indicação de mencionada requerida ao cargo em tela.
Enfatiza o Parquet que:
“Do ato da declaração de vacância do Cargo de Conselheiro do Tribunal de contas no dia 10/12 (ou 09/12), passando pela reunião de Colégio de Líderes convocada pela Mesa Diretora (12/12) e publicação de atos com indicação imediata, em votação secreta, demonstra que não seguiu o rito apropriado do ato de indicação e aceitação pela Mesa Diretora de JANETE GOMES RIVA para o honrado Cargo de Conselheiro do TCE, porquanto não havia tempo e não foi apresentado pelos candidatos a comprovação dos requisitos necessários previstos no art. 73, § 1º, da Constituição Federal e 49, §, da Constituição Estadual, bem como porque violou a um só tempo os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade, publicidade e legalidade, os quais estão cravados no artigo 37, caput, da Constituição Federal e são de observância obrigatória por qualquer dos poderes da República, no âmbito da União, Estado, Municípios e Distrito Federal.” (SIC)
Finalizando este tópico, conclui o Ministério Público que:
"Desse modo, conforme exaustivamente demonstrado abaixo, a indicação pelo Colégio de Líderes e aceitação pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa de JANETE RIVA ao referido cargo não tem amparo no ordenamento jurídico pátrio, porquanto o aludido ato jurídico está inquinado de vício que não pode ser convalidado e é nula de pleno direito.
Evidentemente, a nulidade da indicação decerto tornam nulos quaisquer outros atos subsequentes, tais como a nomeação a ser feita pelo Governador do Estado e a posse a ser dada pelo Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso (visto que estes dois últimos atos são dependentes e decorrentes do primeiro).” (SIC)
Defendendo a presença dos requisitos autorizadores para concessão de antecipação dos efeitos da tutela, o autor postulou provimento liminar, nos seguintes termos:
“Pede também a concessão tutela antecipada consubstanciada em liminar para suspender os efeitos jurídicos do ato de indicação de JANETE GOMES RIVA ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso feito pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
Pede também a concessão liminar mandamental, a título de tutela antecipada, ordenando ao Senhor Presidente da Assembleia Legislativa que suspenda a tramitação do procedimento legislativo referente à nomeação de JANETE GOMES RIVA ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, até decisão final sobre o pedido contido nesta ação, sob pena de pagamento de multa cominatória no valor de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), bem como
(...) a intimação do Senhor Governador do Estado de Mato Grosso, SILVAL DA CUNHA BARBOSA, comunicando-lhe o deferimento do pedido liminar, bem como determinando que se abstenha de nomear JANETE GOMES RIVA ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso, haja vista a suspensão dos efeitos do ato de sua indicação à vaga, também sob pena de multa no valor de R$20.000.000,00 (vinte milhões) e, ainda,
(...) a intimação do Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso, Conselheiro WALDIR JÚLIO TEIS, comunicando-lhe o deferimento do pedido liminar e determinando-lhe que se abstenha dar posse e/ou investir JANETE GOMES RIVA no cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso, haja vista a suspensão dos efeitos do ato de sua indicação à vaga, sob pena de multa cominatória no valor de R$20.000.000,00 (vinte milhões).” (sic.)
É o relato do necessário. Decido.
A questão prima facie nesta ação civil pública diz respeito à possibilidade ou não, de controle jurisdicional dos pressupostos/requisitos exigidos pela Constituição estadual para a investidura no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
Agentes políticos destacados, os membros do Tribunal de Contas dos Estados possuem as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores, como resulta da conjugação do art. 75 “caput” com o art. 73, § 3º da Constituição Federal (v. ADI 4.190, de 10.03.2010). O seu processo de escolha e investidura, porém, é distinto em relação ao Desembargador, posto que, enquanto ao cargo de Desembargador, o Juiz de Direito de carreira ascende por promoção, mediante os critérios da antiguidade e merecimento, ao lado dos que ingressam pelo quinto constitucional, os membros do Tribunal de Contas sujeitam-se a um processo especial de escolha e investidura.
Dos sete cargos de Conselheiro, três são escolhidos pelo Governador do Estado, com aprovação da Assembleia Legislativa, um de livre escolha do Governador e dois alternadamente, dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, indicados em lista tríplice pelo tribunal, segundo os critérios da antiguidade e merecimento; e quatro escolhidos pela Assembleia Legislativa (art. 49 da CE).
Todavia, conforme este juízo consignou na ação civil pública nº 9507-93.2011.0811.0041 – Cód. 718478, em que era réu o Conselheiro Humberto Bosaipo, a investidura no mencionado cargo não é inteiramente discricionária; exige a Constituição Estadual, por simetria à Carta Federal, que:
“Art. 49. O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na capital, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no Art. 46, desta Constituição.
“§ 1º Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão nomeados pelo Governador do Estado, com aprovação prévia da Assembléia Legislativa, dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta anos e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II -idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notório conhecimento jurídico, contábil, econômico e financeiro ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior."
A Carta Política Cidadã introduz, portanto, mecanismo de controle da capacitação técnica e da situação pessoal do candidato, assegurando certa objetivação no modo de provimento do cargo, tendo em vista a natureza e a relevância das funções do Tribunal de Contas na ordem constitucional vigente, em harmonia com o reconhecimento orgânico e a missão técnica que conferiu a esse Tribunal da Coisa Pública.
Referido mecanismo de aferição institucional é imposto pelo ordenamento jurídico aos órgãos envolvidos no processo de escolha, o Executivo, a Assembleia Legislativa e o próprio Tribunal de Contas sob duplo aspecto: 1) como controle do aspecto técnico, quanto ao conhecimento jurídico, contábil, econômico e financeiro ou de administração pública, do candidato, durante tempo superior a dez anos de exercício profissional de funções ou atividades que exijam tais conhecimentos; e do aspecto pessoal, a satisfação do requisito relativo à idade (mais de 35 e menos de 65 anos) e a idoneidade moral e reputação ilibada do candidato.
As exigências de idoneidade moral e reputação ilibada para os membros do Tribunal de Contas, fruto da opção do constituinte para a investidura nessa categoria especial de agentes políticos, mais que requisitos, são verdadeiros pressupostos éticos, dada a importância das funções que desempenham e dos relevantes efeitos jurídicos e políticos que suas decisões produzem. Aquele que julga, aplica o direito, decide sobre a administração, a gestão, a aplicação do dinheiro e o destino dos bens públicos de outros agentes políticos, ocupa posição de Magistrado; por isso mesmo é que a Constituição outorgou-lhes os mesmos predicamentos e garantias conferidos aos Desembargadores.
A Constituição Federal e as Estaduais, por força do princípio da simetria, evoluíram de uma sistemática de indicação exclusiva dos membros dos Tribunais de Contas pelo chefe do Poder Executivo (art. 72, § 3º da CF 67/1969), para um modelo compartilhado de responsabilidades entre o Executivo e o Legislativo, impondo-lhes duplo condicionamento recíproco: primeiro, exigindo dos pretendentes pressupostos morais e requisitos técnicos e, segundo, repartindo e limitando-lhes o poder de escolha, fixando percentuais distintos, com primazia ao Legislativo. E completou-se com a restrição imposta ao Chefe do Executivo, pela reserva de vagas vinculadas aos auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, a serem providas alternadamente, a partir de lista tríplice encaminhada pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento.
O constituinte procurou, claramente, de um lado reduzir a excessiva politização na escolha, diminuindo o hegemônico poder do Chefe do Executivo e, por outro, com as exigências éticas aumentar o coeficiente de moralidade no setor; em arremate, com os requisitos técnicos, procurou dar concreção à opção profissionalizante que fizera, inclusive, introduzindo no seio do Tribunal duas categorias de agentes públicos recrutados de cargos em que se ingressa por meio de concurso público de provas e títulos, cujos agentes possuem conhecimentos especializados.
Assim, diante do texto constitucional, a nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas não é imune ao controle jurisdicional. Admitir que houvesse livre discrição dos órgãos políticos na escolha dos membros do Tribunal de Contas seria negar o texto da Constituição, ignorar as exigências moralizadoras do ato administrativo, enfim, seria negar a finalidade do constituinte de coibir o histórico abuso na indicação pelos governantes, de amigos, parentes, simpatizantes e correligionários despossuídos de um mínimo de qualificação moral e/ou técnica para o exercício de tão relevante função pública, os quais acabavam, muitas vezes, se convertendo em juízes das contas de seus nomeantes.
Essa obrigação institucional de controle, a meu ver, é recíproca e solidária. Se é certo que à Assembleia Legislativa como casa do povo, órgão da representação plural da sociedade, incumbe o primeiro crivo, não parece razoável aceitar que o Governador do Estado devesse simplesmente homologar qualquer escolha, alheio às exigências constitucionais. Tampouco nos parece sensato que o Tribunal de Contas devesse permanecer inerte ou indiferente ao nome de um integrante de seus quadros, especialmente na hipótese de tratar-se de alguém que, pública e notoriamente, não reunisse predicados éticos e morais e/ou técnicos elementares para o exercício da atividade de controle da probidade no manejo do dinheiro e da coisa pública. Por exemplo, nada impediria, e a lógica recomendaria que o Tribunal de Contas, como mínimo, tivesse normatizado internamente o modo de comprovação dos requisitos técnicos exigidos pela Constituição.
A doutrina atual acerca do controle jurisdicional dos atos administrativos no direito brasileiro oferece orientação segura de que o principio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, já não autoriza a simplista tese de incontrastabilidade dos atos discricionários do administrador.
Ensina com magistral proficiência Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Para ter-se como liso, o ato não basta que o agente alegue que operou no exercício de discrição, isto é, dentro do campo de alternativas que a lei lhe abria. O juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em consequência dessa avaliação, o Judiciário poderá concluir, em despeito de estar em pauta providência tomada com apoio em regra outorgadora de discrição, que, naquele caso específico submetido a seu crivo, à toda evidência a providência tomada era incabível, dadas as circunstâncias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. Ou seja, o mero fato de a lei, em tese, comportar o comportamento profligado em juízo não seria razão bastante para assegurar-lhe legitimidade e imunizá-lo da censura judicial. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 18ª ed. São Paulo 2005, pp. 887-888).
Em verdade, segue o eminente administrativista, a outorga de discrição que a lei faz ao administrador, para escolher entre uma ou outra solução, “não significa que todas estas soluções sejam igual e indiferentemente adequadas a todos os casos de sua aplicação. Significa, pelo contrário, que a lei considera que algumas delas são adequadas para certos casos e outras para outros casos”. (op. cit. p. 887).
O vetor ou o princípio da razoabilidade incide também no controle da legitimidade do juízo formulado pelo administrador, posto que, se a lei e a Constituição conferem ao administrador amplo espaço de decisão nos atos chamados discricionários, o exercício dessa discrição não se compadeceria, no Estado de Direito, com o abuso ou fraude aos valores que inspiram a ideia de discricionariedade como modo judicioso de atender a finalidade de todo ato administrativo, que é a consecução do interesse público.
A esse respeito, mais uma vez ensina Celso Antônio:
“Deveras, casos haverá em que, para além de dúvidas ou entredúvidas, qualquer sujeito de intelecção normal, razoável, poderá depreender (e assim também a fortiori, o Judiciário) que, apesar de a lei haver contemplado discrição, em face de seus próprios termos e da finalidade que lhe presidiu a existência, a situação ocorrida não comportava senão uma determinada providência ou, mesmo comportando mais de uma, certamente não era a que foi tomada. Em situações quejandas, a censura judicial não implicaria invasão do mérito do ato.”
Prossegue o eminente jurista:
“Com efeito, discricionariedade só existe nas hipóteses em que, perante a situação vertente, seja impossível reconhecer de maneira pacífica e incontrovertível qual a solução idônea para cumprir excelentemente a finalidade legal. Ou seja: naquelas em que mais de uma opinião for razoavelmente admissível sobre a medida apropriada para dar a melhor satisfação para ao objetivo da lei...” Logo, nos casos em que, em juízo equilibrado, sereno, procedido segundo padrões de razoabilidade, seja convinhável que dada providência seguramente é a melhor ou que seguramente não o é, ter-se-á de reconhecer inexistência de discricionariedade na opção que houver discrepado de tal juízo.” (op. cit. p. 888).
O Supremo Tribunal Federal, no mandado de segurança 25624/SP., rel. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 19.12.2006, impetrado pela OAB contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que recusara indicação de advogado que não satisfazia os requisitos constitucionais para integrar o tribunal pelo quinto constitucional, firmou a orientação de que o tribunal não está obrigado a aceitar a indicação daquele que não satisfaz os requisitos impostos pela Constituição Federal, podendo, em consequência, devolver a lista sêxtupla para que outra seja elaborada. Transcrevo o excerto da ementa:
“EMENTA: I. Mandado de Segurança: processo de escolha de candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, correspondente à cota no "quinto constitucional" da advocacia: composição de lista sêxtupla pelo Tribunal de Justiça que, desprezando a lista sêxtupla específica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a primeira das vagas, substituiu os seus integrantes por nomes remanescentes das listas indicadas para as vagas subsequentes e, dentre eles, elaborou a lista tríplice: contrariedade ao art. 94 e seu parágrafo único da Constituição Federal: declaração de nulidade de ambas as listas, sem prejuízo da eventual devolução pelo Tribunal de Justiça à OAB da lista sêxtupla apresentada para a vaga, se fundada em razões objetivas de carência, por um ou mais dos indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e do controle jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela Ordem. II. O "quinto constitucional na ordem judiciária constitucional brasileira: fórmula tradicional, a partir de 1934 - de livre composição pelos tribunais da lista de advogados ou de membros do Ministério Público - e a fórmula de compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os órgãos judiciários na seleção dos candidatos ao "quinto constitucional" adotada pela Constituição vigente (CF, art. 94 e parágrafo único). 1. Na vigente Constituição da República - em relação aos textos constitucionais anteriores - a seleção originária dos candidatos ao "quinto" se transferiu dos tribunais para "os órgãos de representação do Ministério Público e da advocacia"-, incumbidos da composição das listas sêxtuplas - restando àqueles, os tribunais, o poder de reduzir a três os seis indicados pelo MP ou pela OAB, para submetê-los à escolha final do Chefe do Poder Executivo. 2. À corporação do Ministério Público ou da advocacia, conforme o caso, é que a Constituição atribuiu o primeiro juízo de valor positivo atinente à qualificação dos seis nomes que indica para o ofício da judicatura de cujo provimento se cogita. 3. Pode o Tribunal recusar-se a compor a lista tríplice dentre os seis indicados, se tiver razões objetivas para recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as qualificações pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituição (v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia).”
A Corte Suprema, conforme se observa do julgado, não apenas admitiu o controle jurisdicional sobre o ato da OAB, ou seja, a lista sêxtupla, como reconheceu a possibilidade de o Tribunal emitir juízo positivo sobre os candidatos em relação aos requisitos técnicos exigidos pela Carta Política, autorizando-o a recusar a composição de lista tríplice derivada daquela, se presentes razões objetivas. Mas o Supremo, guarda da Constituição Federal, não ficou adstrito ao aspecto dos requisitos técnicos: reconheceu que o Tribunal de Justiça pode, inclusive, aferir os atributos de notório saber jurídico ou de reputação ilibada. Veja-se:
“4. A questão é mais delicada se a objeção do Tribunal fundar-se na carência dos atributos de "notório saber jurídico" ou de "reputação ilibada": a respeito de ambos esses requisitos constitucionais, o poder de emitir juízo negativo ou positivo se transferiu, por força do art. 94 da Constituição, dos Tribunais de cuja composição se trate para a entidade de classe correspondente. 5. Essa transferência de poder não elide, porém, a possibilidade de o tribunal recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário. 6. Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha, ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes. 7. A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações.”
A Suprema Corte, no RMS 23123/PB, Rel. Min. Nelson Jobin, julgado em 15.12.1999 pelo Pleno, examinando a recusa de TRE em aceitar lista encaminhada pela OAB com nome de Juiz aposentado inscrito na Ordem, já havia reconhecido a capacidade do Tribunal para recusar a indicação quando, como no caso, se verificava uma deturpação do principio constitucional.
“EMENTA: ELEITORAL. COMPOSIÇÃO DE TRIBUNAL REGIONAL. LISTA TRÍPLICE QUE ENCAMINHA PARA VAGA DE ADVOGADO O NOME DE MAGISTRADO APOSENTADO, INSCRITO NA OAB. EXCLUSÃO DO MESMO PELO TSE - ART. 25, §2º DO CÓDIGO ELEITORAL. A LEI 7.191/94 NÃO REVOGOU O §2º DO ART. 25 DO CE, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.961/66. O DISPOSITIVO FOI RECEPCIONADO PELA CF. IMPUGNAÇÃO PROCEDENTE PARA MANTER A DECISÃO DO TRIBUNAL. A ANÁLISE DA INSTITUIÇÃO - JUSTIÇA ELEITORAL - PARTE DE UM DETERMINADO PRINCÍPIO E DE UM DETERMINADO ESPÍRITO INFORMADOR, PARA QUE SE INTEGRE AO TRIBUNAL, AQUELE QUE SE PRODUZIU NA PROFISSÃO, POR LONGOS ANOS, ESCOLHIDO NÃO PELA CORPORAÇÃO, MAS PELOS MEMBROS DO TRIBUNAL, QUE CONHECEM QUEM ESTÁ EXERCENDO A PROFISSÃO E REALMENTE TEM CONDIÇÃO DE TRAZER A PERSPECTIVA DO ADVOGADO AO DEBATE DAS QUESTÕES ELEITORAIS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.”
Julgando questão idêntica à presente, no Recurso Ordinário 167.137/TO, rel. Min. Paulo Brossard, 2ª Turma, DJ 25.11.1994 p. 33312, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o seu entendimento quanto à necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar, in literis:
“A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém criado não é ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, § 1º da Constituição Federal.
Neste mesmo precedente, quanto ao notório saber, frisou a Corte:
“Notório saber. Inciso III, art. 235, § 1, art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de João Barbalho e a decisão do Senado.”
Superada a questão da possibilidade do controle jurisdicional, passo ao exame dos fatos deduzidos pelo autor.
Antes, porém, cumpre destacar que o artigo 12 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) preceitua que “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.
Assim, a lei que regula a ação civil pública, expressamente, confere ao juiz o mesmo poder geral de cautela já consagrado pelo artigo 798 do Código de Processo Civil, do seguinte teor:
“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
Por conseguinte, embora o pedido formulado pelo autor possua natureza de antecipação de tutela, os requisitos para a concessão da medida liminar na ação civil pública são a existência de plausibilidade do direito afirmado pela parte (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito (periculum in mora), requisitos esses que são menos rígidos que os exigidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil.
Realmente, não há como compreender e aplicar o artigo 12 da Lei da Ação Civil Pública sem levar em consideração os requisitos do artigo 798 do Código de Processo Civil que a ele também são inerentes. Nesse sentido, é a lição do professor José dos Santos Carvalho Filho, do seguinte teor:
“Na ação civil pública também pode ser concedido o mandado liminar. Embora as medidas cautelares guardem maior adequação com a ação cautelar, a doutrina tem entendido que normas processuais prevêem, algumas vezes, esse tipo de providência em diversas ações. É o chamado poder geral de cautela conferido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo Civil, que autoriza a expedição de medidas provisórias quando julgadas necessárias em determinadas situações fáticas. Como bem anota HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, tais providências que carecem da qualidade de processo e ação, apresentam-se essencialmente como acessórios do processo principal, motivo por que não devem sequer ensejar autuação apartada ou em apenso. Aliás, já houve ensejo a manifestação judicial a respeito da possibilidade de ser a medida liminar expedida dentro da própria ação civil pública. O que é importante é que se façam presentes os pressupostos da medida – o risco de lesão irreparável em vista da eventual demora e a plausibilidade do direito. Desse modo, o autor da ação civil pública, vislumbrando situação de risco aos interesses difusos ou coletivos a serem protegidos, pode requerer ao juiz, antes mesmo de formular o pedido na ação, a concessão de medida liminar, a exemplo, aliás, do que ocorre naturalmente em outros procedimentos especiais, como o mandado de segurança e ação popular”. (Ação Civil Pública Comentários por Artigos, 7ª Edição, Ed. Lúmen Juris, Rio de Janeiro - 2009, páginas 356/357).
Vale ressaltar, que não há óbice legal em se aplicar tais requisitos em determinados casos de antecipação de tutela, pois o próprio Código de Processo Civil prevê tal hipótese, como ocorre em casos de obrigações de fazer.
De fato, dispõe o § 3.º do artigo 461 do Código de Processo Civil que “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada”.
Vê-se assim, que o caso em exame exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora quer seja pela aplicação do artigo 798 quer seja pela aplicação do § 3º do artigo 461, ambos do Código de Processo Civil, pois o presente feito tem como objeto obrigação de não fazer.
Na mesma trilha, inclina-se a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Observe-se:
“EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMINAR - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS - CONCESSÃO – PRAZO NÃO RAZOÁVEL PARA CUPRIMENTO - AMPLIAÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O pedido de liminar em ação civil publica deve ser deferido quando presentes os seus requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora).
O prazo de cumprimento de liminar concedida deve ser ampliado quando fixado de forma não razoável”. (TJMT. 4ª Câmara Cível. Des. José Silvério Gomes. Agravo de Instrumento nº 38154/2009. Data de julgamento: 21.9.2009).
“EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMINAR - DEFERIDA - PRESENTE OS REQUISITOS DO PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
Deve ser mantida a decisão recorrida que ao deferir liminar nos autos da ação civil pública, observou os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris”. (TJMT. 1ª Câmara Cível. Rel. José Mauro Bianchini Fernandes. Agravo de Instrumento nº 5169/2008. Data de Julgamento: 24.11.2008).
Denota-se da jurisprudência, que os demais Tribunais pátrios comungam de modo idêntico.
“Ementa - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. POLÍTICA DE GOVERNO. IMPLANTAÇÃO DE 23 CONSELHOS TUTELARES NO DISTRITO FEDERAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LEI DISTRITAL Nº 2.640/2000. CAUSA DE PEDIR. COM INAÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. DECISÃO POR MAIORIA.
A JURISPRUDÊNCIA VEM SE INCLINANDO PARA A POSSIBILIDADE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL E DIANTE DAS NUANCES DO CASO CONCRETO, DE MEDIDAS DE CARÁTER SATISFATIVO DESDE QUE PRESENTES OS PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA E SEMPRE QUE A PREVISÃO REQUERIDA SEJA INDISPENSÁVEL À PRESERVAÇÃO DE UMA SITUAÇÃO DE FATO QUE SE REVELE INCOMPATÍVEL COM A DE MORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
NO CASO CONCRETO, COMO BEM RESSALTOU O BRILHANTE VOTO DO EXMO. DES. RELATOR, VOTO VENCIDO, E A PRÓPRIA DECISÃO OBJURGADA, A FALTA DE INSTALAÇÃO DE NOVOS CONSELHOS TUTELARES VIOLA, DE MODO IMEDIATO, OS DIREITOS E INTERESSES DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES DE TODO O DF.
O PODER JUDICIÁRIO VEM INTERPRETANDO AS NORMAS PROGRAMÁTICAS DE FORMA A NÃO TRANSFORMÁ-LAS EM PROMESSAS CONSTITUCIONAIS INCONSEQUENTES.
NEGOU-SE PROVIMENTO AO AGRAVO”. (TJDF. 1ª Turma Cível. Classe do Processo: 2009 00 2 006335-5 AGI - 0006335-54.2009.807.0000 Rel. Natanael Caetano. Data de Julgamento: 02.9.2009).
“EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEDIDA LIMINAR. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. I - O deferimento ou denegação de liminar submete-se ao poder geral de cautela do juiz, segundo o princípio do livre convencimento, de acordo com a adequada avaliação do conjunto probatório carreado aos autos, com destaque para a arguição dos pressupostos autorizadores da medida - fumus boni juris e periculum in mora. Ausentes tais requisitos e não demonstrada a incompatibilidade ou ilegalidade da decisão, mister a sua manutenção. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJGO. 5ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento: 494755-13.2009.8.09.0000. Rel. Carlos Roberto Favaro. Data de Julgamento: 05.8.2010).
Partindo dessas premissas, passa-se à análise da pretensão liminar do autor.
Verifica-se no alinhavado pelo autor, ao menos em sede de cognição não exauriente, que restaram comprovadas as presenças do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, senão vejamos:
A princípio, examinando a alegada evidência de que o pedido de renúncia do Conselheiro Humberto de Melo Bosaipo foi protocolizada perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso no dia 10/12/214 e a publicação do Ato nº 163/2014, por meio do qual foi declarado vago o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, então ocupado por referido conselheiro, veio a lume no dia anterior (09/12), os documentos trazidos na inicial podem significar uma aceleração no procedimento interno daquele Tribunal de Contas, que levou à inversão do procedimento a ponto de o produto (Ato nº 163/2014) ser publicado antes que a tramitação da comunicação da renúncia tivesse sido iniciada, vez que a própria comunicação se deu, como acima asseverado, no dia seguinte ao da publicação do Ato nº 163/2014, ou seja, a publicação da vacância do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas de Mato Grosso ocorreu no dia anterior à própria comunicação da renúncia.
Nesse caso é possível que, de fato, a causa dessa inversão de atos possa ser a concertação apontada pelo autor, mais precisamente, “a prática de articulações políticas entre o Chefe do Executivo, do Legislativo e do TCE/MT para que não haja qualquer oportunidade de discussão ou abertura democrática sobre a ocupação do cargo vago – (...) – com fins últimos de que a vaga seja destinada à pessoa previamente selecionada sem a necessária demonstração/comprovação de todos os requisitos constitucionais exigidos pelo artigo 73, §, da Constituição Federal e art. 49, §, da Constituição do Estado de Mato Grosso” (SIC).
Outro aspecto que está comprovado na inicial é a indicação da ré Janete Gomes Riva pelo Colégio de Líderes da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no dia 12/12/2014, em reunião extraordinária, conforme se verifica da ATA também transcrita na peça inicial e a publicação no Diário Oficial de 12/12/2014 do Ato nº 13/14.
Então, seguindo a ordem cronológica dos atos, de fato, “do ato da declaração de vacância do Cargo de Conselheiro do Tribunal de contas do dia 10/12 (ou 09/12), passando pela reunião de Colégio de Líderes convocada pela Mesa Diretora (12/12) e publicação nesta mesma data (12/12) de atos com indicação imediata, em votação secreta”, percebe-se uma tramitação complexa, entre dois órgãos públicos (TCE e ALMT) bastante acelerada, incomum, induzindo à conclusão de falta de tempo suficiente para aferir a presença dos diversos requisitos técnicos exigidos pela Constituição.
Quanto ao aspecto principal de fato, relativo à falta dos requisitos da escolhida, apontados pelo autor, quais sejam os notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública e mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exijam os conhecimentos mencionados nos incisos III e IV do § 1º, art. 49 da Constituição Estadual, sustenta o autor que a ré Janete Gomes Riva possui apenas o 2º Grau de escolaridade, ou seja, não possui curso superior e tampouco é especialista em qualquer das áreas do conhecimento acima referidas, ou seja, ao contrário do requisito exigido, a indicada ao cargo é notoriamente não especializada naquelas ciências.
Em outras palavras, diz o autor que a ré não satisfaz os requisitos especificados nos incisos já consignados acima, tanto que esses requisitos não teriam sido aferidos no seu processo de indicação pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
É certo que as Constituições Federal e Estadual exigem notórios conhecimentos naquelas áreas do saber, conhecimentos que, obviamente, não são fornecidos senão no terceiro grau de escolaridade, ou seja, nas faculdades das respectivas áreas.
Essa compreensão é a que exsurge claramente na leitura conjugada entre os incisos III e IV do art. 49 da Constituição Estadual, visto que o exercício da função ou de efetiva atividade profissional por mais de 10 (dez) anos, consignado na parte final do aludido inciso IV, supõe expertise profissional e não meramente eventual ou simplesmente formal.
Deve-se observar, inclusive, que esses conhecimentos hão de ser cumulativos, isto é, não basta ao pretendente dominar uma daquelas áreas do saber, já que a redação do artigo 49 é explicita ao dispor que: IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior -, indicando uma praxis em múltiplos conhecimentos técnicos em vista da natureza das funções do Conselheiro de Contas.
Em verdade, a norma orienta a compreensão de que tais exigências técnicas representam um elemento de contenção na liberdade de escolha política, de um lado, e a profissionalização dos membros do Tribunal de Contas, de outro lado.
Examinando os requisitos objetivos, as circunstâncias indicam que, aparentemente, a candidata Janete Gomes Riva não os detém.
Tudo o que se expôs parece não ter sido notado pela Assembleia Legislativa de Mato Grosso, pois, conforme se infere, aquele órgão não fez qualquer exame acerca dos requisitos técnicos de natureza objetiva. E se o fez, aparentemente não atentou para o relevante fato de que a ré indicada declarou escolaridade de nível médio completo perante a justiça eleitoral no último pleito, quando concorreu ao cargo de Governadora do Estado, conforme demonstrado pelo Ministério Público por meio do documento nº 02, que acompanha a peça inicial.
Assim, nesta quadra de cognição sumária, convenço-me quanto à presença da verossimilhança da alegação do autor, sendo evidente o fundado receio de difícil reparação do dano, caso só ao final da ação o pedido de nulidade venha a ser julgado procedente.
Aliás, o “periculum in mora” é evidente diante da iminente indicação, nomeação e posse de quem, provavelmente, não possua os requisitos constitucionais exigidos para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, atividade da máxima relevância institucional, geraria indiscutível risco ao interesse geral da clientela daquele Tribunal Republicano.
Diante do exposto, decido:
a)- Defiro a medida liminar postulada e, assim, suspendo os efeitos jurídicos do ato de indicação de JANETE GOMES RIVA ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso, praticado pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, até decisão final sobre o pedido contido nesta ação;
b)- A título de tutela antecipada, determino que o Senhor Presidente da Assembleia Legislativa suspenda imediatamente a tramitação do procedimento legislativo referente à indicação de JANETE GOMES RIVA ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, até decisão final sobre o pedido contido nesta ação, sob pena de pagamento de multa cominatória no valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
c)- Determino que o Governador do Estado de Mato Grosso, SILVAL DA CUNHA BARBOSA, se abstenha de nomear JANETE GOMES RIVA ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso, haja vista a suspensão dos efeitos do ato de sua indicação à vaga, até decisão final sobre o pedido contido nesta ação, também sob pena de multa no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
d)- Determino ao Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso, Conselheiro WALDIR JÚLIO TEIS, que se abstenha de dar posse e/ou investir JANETE GOMES RIVA no cargo de Conselheira do Tribunal de Contas de Mato Grosso, haja vista a suspensão dos efeitos do ato de sua indicação à vaga, até decisão final sobre o pedido contido nesta ação, sob pena de multa cominatória no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
e)- Intimem-se o Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, o Governador do Estado de Mato Grosso, SILVAL DA CUNHA BARBOSA, e Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso, Conselheiro WALDIR JÚLIO TEIS, comunicando-lhe o deferimento do pedido liminar.
Citem-se os réus para, querendo, apresentarem contestação no prazo legal.
Decorrido o prazo para apresentação das contestações, intime-se o autor para, querendo, ofertar impugnação àquelas.
Cumpra-se no Regime de Plantão.
Intimem-se e cumpra-se.
